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Les congés dans le bail commercial

La question du congé dans le bail commercial mérite une étude approfondie pour plusieurs raisons : en premier lieu, le bail commercial instaure une relation contractuelle très particulière entre les parties, confinant au droit de propriété. Dès lors, s’interroger sur les possibilités de « sortie » du bail possède une importance capitale, notamment dans des emplacements de premier choix où les valeurs locatives et droits d’entrée sont importants.

Ensuite, la matière est très formaliste et donne lieu à un contentieux important. Un congé répond à des règles très précises liées à son motif, au moment où il est donné et à la forme de celui-ci.
Enfin, le Code de commerce est fréquemment remanié au gré des lois votées au Parlement et il est donc nécessaire d’actualiser les connaissances en ce domaine. Ainsi par exemple, les règles du congé dans le bail commercial ont été modifiées récemment par la loi Macron du 6 août 2015.

Dans une approche très pratique, nous passerons en revue les possibilités de congé donné par le preneur, puis celles données par le bailleur. Dans chacune des deux hypothèses, seront détaillées les causes du congé, le moment et les délais et enfin les formes à respecter.

Le congé donné par le preneur à bail commercial

L’économie générale du bail commercial est axée sur la protection du preneur et de son activité économique. Dès lors on ne s’étonnera pas que celui-ci puisse plus facilement donner congé au bailleur que ce dernier ne puisse le faire. Toutefois les intérêts du bailleur ne sont pas négligés puisque, la plupart du temps, le preneur est engagé pour une durée minimale de 3 ans à l’intérieur de laquelle il n’existe pas de possibilités de sortie.

L’économie générale du bail commercial est axée sur la protection du preneur et de son activité économique.

On rappellera au préalable que le bailleur et le preneur peuvent à tout instant et d’un commun accord décider de mettre fin au bail. Cette rupture consentie n’est pas à proprement parler un congé et ne requiert pas de formes particulières. Il est toutefois vivement conseillé de rédiger un écrit pour se prémunir contre des contestations ultérieures.

Lorsque le preneur donne congé (cas énumérés ci-dessous), il ne doit aucune indemnité au bailleur du fait de ce congé. Par exception le contrat de bail pourra prévoir une indemnisation du bailleur ; de même si le locataire a commis des dégradations dans les lieux loués il pourra en être jugé responsable et devra dédommager le propriétaire.

Le congé donné par le locataire est irrévocable s’il est donné de manière régulière. Il ne pourra être révoqué qu’avec l’accord du bailleur. Bien entendu, tout congé donné de manière irrégulière, par exemple pour non-respect du délai de préavis ou pour défaut de formalisme, est sans effet pour la période considérée. Le contentieux du congé est porté devant le tribunal de grande instance (TGI) du lieu de situation de l’immeuble. Par exception si le contentieux porte sur le montant du loyer du bail renouvelé, il est porté devant le « juge des loyers commerciaux », c’est-à-dire devant le président du TGI.

Le congé donné à l’issue de chaque période triennale

Le bail commercial est mieux connu sous le nom de bail 3-6-9 en raison de la faculté pour le locataire de donner congé à l’expiration de chaque période de 3 ans. Cette possibilité est prévue par l’article L. 145-4 du Code de commerce. Le congé est alors donné par lettre recommandée avec AR ou par exploit d’huissier. La possibilité de donner congé par LRAR est une nouveauté de la loi Macron de 2015. Dans tous les cas, le preneur doit respecter un préavis de 6 mois. Si donc le bail a été signé le 18 mars 2014, la première période triennale expire le 17 mars 2017 et le congé devra être donné avant le 17 septembre 2016.

Il existe des possibilités de déroger à la faculté de résiliation triennale :

  • soit en prévoyant dans le bail une faculté de résiliation annuelle ou biennale au profit du preneur (et non pas au profit du bailleur) ; cette possibilité a toujours été admise, pour la raison que l’ordre public en matière de bail commercial vise àprotéger le locataire permet donc d’insérer dans le contrat des clauses qui lui sont plus favorables. À l’extrême, une clause du bail commercial prévoyant que le preneur peut donner congé à tout moment, serait valable si elle est consentie par les deux parties ;
  • soit en prévoyant un bail d’une durée « sèche » de 6 ans, voire de 9 ans, interdisant au preneur de donner congé avant cette échéance. Les baux «6,9» ou «9» ont été admis par le droit des baux commerciaux à partir de 1985. Cette dérogation à la faculté de résiliation triennale était souvent un élément de négociation du loyer ou des charges transférées : contre un loyer moindre consenti par le bailleur, le preneur s’engageait à rester plus longtemps. La loi du 18 juin 2014, Pinel, sans remettre en cause cette dérogation, en a limité le jeu à 4 types de baux commerciaux spécifiques :
    • les baux conclus pour une durée supérieure à 9 ans,
    • les baux de locaux dits « monovalents »,
    • ceux portant sur des bureaux,
    • enfin ceux des locaux de stockage au sens de l’article 231 du CGI.

Cela signifie concrètement que les baux commerciaux de droit commun (9 ans portant sur un local commercial par exemple) sont obligatoirement soumis au régime 3, 6, 9. Compte tenu de l’importance de cette réforme, et de la césure qu’elle crée, il est important de préciser ce que l’on entend par locaux monovalents, bureaux ou locaux de stockage. La référence aux locaux construits en vue d’un seul usage et aux bureaux figure de longue date dans la problématique du déplafonnement du loyer du bail commercial et la jurisprudence appréhende avec netteté ces deux notions. Les locaux monovalents sont des locaux à usage unique et, par conséquent, aménagés spécifiquement en vue de cet usage ; en outre, second critère, il n’est pas envisageable de modifier cet usage sans engager des restructurations immobilières importantes ou coûteuses. Le caractère monovalent est reconnu en jurisprudence pour les locaux à usage d’hôtel, de cinéma, de salle de spectacles ou d’établissement des soins. En revanche, le fait que le bail soit « spécialisé » ne constitue en rien un critère de monovalence des locaux. Le critère matériel l’emporte avant tout.

La notion de locaux à usage exclusif de bureaux est interprétée de manière extensive par la jurisprudence. Il est ainsi possible de recevoir de la clientèle dans des bureaux (les locaux dédiés aux agences de voyage, banques, agences immobilières ou d’assurance sont qualifiés de bureaux), même situés en rez-de-chaussée, à condition qu’il n’y ait ni dépôt de marchandises, ni livraison. Toutefois, ici et à la différence des locaux monovalents, le bail doit viser l’usage de bureaux.

S’agissant enfin des locaux de stockage, en application du CGI auquel le texte de la loi Pinel fait référence, il va s’agir des locaux ou aires couvertes destinés à l’entreposage de produits, de marchandises ou de biens et qui ne sont pas intégrés topographiquement à un établissement de production.

Pour être tout à fait précis, on signalera qu’en application de l’article L. 145-7-1 les baux commerciaux signés entre les propriétaires et exploitants de résidences de tourisme sont d’une durée minimale de 9 années insécables.

Le contentieux du congé est porté devant le tribunal de grande instance (TGI) du lieu de situation de l’immeuble.

Le congé pour retraite ou invalidité

Ces deux hypothèses ouvrent des droits spécifiques à congé au profit du preneur. On en comprend bien le fondement : l’invalidité conduit à ne plus pouvoir exploiter le fonds de commerce et donc à rendre le bail commercial sans objet ; le bénéfice des droits à la retraite quant à lui ne correspond pas forcément avec les échéances du bail et on comprendrait difficilement que le preneur décidant de faire valoir ses droits à la retraire doive attendre l’expiration de la période triennale en cours pour cesser de payer son loyer... Dans ces deux cas de figure, le congé peut être donné à tout moment par le preneur avec 6 mois de préavis et par LRAR ou acte extra-judiciaire (exploit d’huissier).

Le bénéfice des droits à la retraite s’entend par rapport au régime social d’affiliation du preneur (RSI par exemple). De même la notion d’invalidité suppose une pension attribuée dans le cadre de ce même régime social.

Deux cas particuliers sont prévus par la loi :

  • le cas du décès du preneur en cours de bail où les héritiers peuvent donner congé à tout moment en respectant un préavis de 6 mois (par LRAR ou exploit d’huissier) ;
  • le cas d’invalidité ou de départ à la retraite de l’associé unique d’une EURL ou d’un associé majoritaire (depuis plus de 2 ans) d’une SARL lorsque c’est la société qui est preneur à bail ; dans ces hypothèses, l’associé unique ou majoritaire est regardé comme étant lui-même preneur et peut donner congé pour retraite ou invalidité (6 mois de préavis et même formalisme que ci-dessus).

Le congé donné par le bailleur

À l’échéance des 9 années du bail, plusieurs cas de figure peuvent se présenter :

  • le locataire peut donner congé dans les formes indiquées ci-dessus (l’échéance est en même temps le terme de la 3ème période triennale),
  • le locataire peut solliciter le renouvellement du bail (article L. 145-10 Code de commerce), le bailleur peut donner congé avec ou sans offre de renouvellement.

Si le bailleur n’a pas offert au locataire le renouvellement du bail, et si le locataire n’a pas sollicité de renouvellement, le bail se poursuit par tacite reconduction, comme un contrat à durée indéterminée. Le locataire peut alors donner congé à tout moment avec 6 mois de préavis et pour le dernier jour du trimestre civil.

Par exemple, si le préavis est donné le 10 avril, il prendra effet le 31 décembre de l’année considérée, soit après 6 mois (du 10 avril au 10 octobre) augmentés du délai pour atteindre la fin du trimestre civil.

Cette tacite reconduction peut être très favorable au propriétaire puisqu’en appli- cation de l’article L. 145-34, le bail qui a duré plus de 12 ans peut être déplafonné sans conditions ; le bailleur peut donc avoir intérêt à ne pas délivrer de congés avec offre de renouvellement à l’échéance des 9 années, mais d’attendre trois année de plus. Bien entendu, si le preneur sollicite le renouvellement avant l’expiration des douze ans, la règle énoncée ne jouera pas.

Congé donné à l’échéance du bail

Deux hypothèses distinctes seront envisagées : le congé avec offre de renouvellement et le congé sans offre de renouvellement.
Dans les deux cas, le congé sera donné obligatoirement par acte d’huissier avec un préavis de 6 mois. Il devra contenir des mentions obligatoires relatives au motif du congé et au montant du loyer dans le cadre d’un congé avec offre de renouvellement. Il devra également mentionner que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.

Si le congé est délivré avec offre de renouvellement

Le nouveau bail est en principe d’une durée de 9 années et prend effet à compter de l’expiration du bail précédent ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande.

Très naturellement, l’offre de renouvellement contient le plus souvent une proposition d’augmentation de loyer. Dans ce cas, le preneur peut soit accepter le renouvellement et le loyer proposé (pas de formalisme de l’acceptation, le silence gardé vaut acceptation des nouvelles conditions), soit accepter le renouvellement mais refuser le nouveau loyer, ce qui marque le début d’une procédure contentieuse : commission départementale de conciliation puis le juge des loyers commerciaux si pas de conciliation possible.

On rappellera utilement que la fixation du loyer de renouvellement est strictement encadrée car le Code de commerce, toujours en vue de protéger le locataire. Le principe est que le loyer ne peut augmenter plus que l’indice de référence (indice des loyers commerciaux ou indice des loyers des activités tertiaires). Par exception, il est possible de déplafonner le

loyer et donc d’exiger un montant supérieur à la variation de l’indice (sans toutefois pouvoir excéder plus de 10 %) en cas de modification notable des éléments de la valeur locative (par exemple facteur locaux de commercialité et rue devenue piétonnière), si le bail a duré plus de 12 années ou s’il porte sur des locaux à usage de bureaux ou des locaux monovalents (voir plus haut pour cette notion).

Si le congé est délivré sans offre de renouvellement

Le bailleur devra payer au preneur une indemnité, généralement d’un montant conséquent, appelée indemnité d’éviction. En effet l’un des principes cardinaux des baux commerciaux est le droit du preneur au renouvellement de son bail, pour autant qu’il exploite le fonds et n’ai pas commis d’infractions au bail. Ce droit au renouvellement permet de garantir la continuité de l’exploitation dans les lieux ; permettre au bailleur de mettre fin au bail sans indemnités équivaudrait à ce qu’il capte gratuitement la clientèle du preneur. Dès lors le refus de renouvellement doit s’accompagner du paiement d’une indemnité d’éviction comprenant 3 éléments :

  • la valeur marchande du fonds,
  • les frais de déménagement de réinstallation
  • les droits de mutation afférents au rachat d’un fonds similaire.

En clair, le bailleur doit racheter le fonds du preneur à sa valeur et l’indemniser des accessoires du non renouvellement. Cette règle très forte est l’une des principales garanties du respect du droit au renouvellement. Le bailleur pourra théoriquement diminuer la « facture » en démontrant que le préjudice subi par le locataire est moindre, notamment s’il démontre que la clientèle suivra nécessairement l’exploitant.

 

Situations dans lesquelles le bailleur peut donner congé sans renouveler le bail et sans payer d’indemnité d’éviction

Il s’agit notamment des cas suivants :

- si le bailleur justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant. S’il s’agit soit de l’inexécution d’une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, l’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après mise en demeure du bailleur d’avoir à la faire cesser. Ont été jugés comme des motifs graves et légitimes : le défaut de paiement des loyers, le non accomplissement des travaux et réparations prévus à la charge du preneur dans le bail, le défaut ou la cessation d’exploitation du fonds, la transformation des lieux loués sans l’accord du propriétaire (exemple : démolitions de murs porteurs), le changement de destination sans qu’une procédure de déspécialisation ait été initiée, des violences du preneur sur le bailleur, et de manière plus générale des infractions répétées aux clauses du bail ;

- s’il est établi que l’immeuble est en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative et doit être totalement ou partiellement démoli ; de même s’il est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état ;

- si le propriétaire souhaite reconstruire l’immeuble ou bien y effectuer des travaux, il doit en principe payer au locataire une indemnité d’éviction. Toutefois, le bailleur peut se soustraire au paiement de cette indemnité en offrant au locataire évincé un local correspondant à ses besoins et possibilités, situé à un emplacement équivalent. Le locataire peut alors percevoir une indemnité compensatrice de sa privation temporaire de jouissance et de la moins-value de son fonds. À noter également que le propriétaire peut différer pendant une durée de trois ans au plus le renouvellement du bail, s’il veut surélever l’immeuble et que ces travaux rendent nécessaire l’éviction temporaire du locataire. Celui-ci a alors droit à une indemnité égale au préjudice subi plafonnée à trois ans de loyer.

 

Toutefois, le Code de commerce liste des hypothèses spécifiques dans lesquelles le bailleur pourra donner congé sans renouveler le bail et sans payer d’indemnité d’éviction (voir l’encadré ci-dessus).

Le cas particulier des locaux mixtes « commerce / habitation »

Soucieux de n’offrir au preneur que la protection strictement nécessaire à l’exercice de son activité, le Code de commerce prévoit un régime de congé spécifique pour les baux commerciaux qui portent également sur des locaux d’habitation accessoires. C’est le cas fréquent où le commerçant loge au-dessus de sa boutique.

Ainsi le bailleur peut-il refuser le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant les locaux d’habitation pour y habiter lui-même ou y loger son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, à condition que le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement ou domiciliés avec lui. La preuve de cette dernière condition sera en pratique difficile à rapporter...

Par exception, la reprise ne peut être exercée lorsque le locataire établit que la privation de jouissance des locaux d’habitation apporterait un trouble grave à l’exploitation du fonds ou lorsque les locaux commerciaux et les locaux d’habitation forment un tout indivisible (exemple : accès à la partie habitation par escalier enclavé dans la boutique).

De même, le propriétaire peut, à l’expiration de chaque période triennale, au moins six mois à l’avance et par LRAR ou exploit d’huissier, reprendre les locaux d’habitation loués acces- soirement aux locaux commerciaux s’ils ne sont pas affectés à cet usage d’habitation.

Congé donné ou reprise avant l’échéance du bail et pour motifs spécifiques

Dans des hypothèses précises, le plus souvent liées à des travaux ou à l’état de l’immeuble, le bailleur pourra donner congé avant l’expiration du bail.

Tout d’abord, en application de l’article L. 145-4 du Code de commerce, le bailleur peut donner congé à l’expiration de chaque période triennale (par LRAR ou exploit d’huissier), s’il souhaite construire, reconstruire ou surélever l’immeuble existant, ou encore réaffecter le local d’habitation accessoire à cet usage ; il peut user de la même faculté en vue d’exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain.

Une autre hypothèse de reprise est celle que l’on nomme le « report de bail ». Le propriétaire d’un local peut, au cours du bail reprendre les lieux en tout ou partie pour exécuter des travaux nécessitant l’évacuation des lieux, s’il offre de reporter le bail sur un local équivalent (dans le même immeuble ou dans un autre immeuble). Cette offre doit préciser les caractéristiques du local offert, lequel doit permettre la continuation de l’exercice de l’activité antérieure du locataire. L’offre doit être notifiée un an à l’avance.

Le locataire qui reçoit l’offre de report doit, dans un délai de deux mois, soit faire connaître son acceptation, soit la contester devant le TGI. Le preneur dont le bail est reporté a droit à une indemnité de dépossession qui comprend l’indemnisation des conséquences dommageables de la privation temporaire de jouissance.

En résumé, et sous l’angle du bailleur, on retiendra que les possibilités de donner congé sans devoir payer d’indemnité d’éviction sont en nombre réduit et requièrent toujours beaucoup de diligence et d’anticipation. Notamment, en cas d’infraction aux règles du bail, une mise en demeure est toujours nécessaire afin de prendre date en vue d’une procédure contentieuse ultérieure.