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Le gardien peut-il recevoir un ou plusieurs mandats ? Est-il un préposé du syndic ?

Question :

Voici ci-dessous la demande d'une adhérente sur la plateforme. Je pense qu'elle fait référence à la situation antérieure à la loi Elan.

Selon son exposé, le gardien détient des lots. En tant que copropriétaire, il peut voter.

Mais peut-il recevoir un ou plusieurs mandats ? doit-on le considérer comme un "préposé" du syndic ?

L'article 22 de la loi du 10 juillet 1965 a été modifiée par la loi ELAN du 23 novembre 2018.

La loi ALUR distinguait préposé et salarié, la loi ELAN ne vise que les préposés.

L'article 21 relatif à la composition du conseil syndical fait également référence à la notion de "préposé" pour les exclure du CS même s'ils sont copropriétaires.

J'ai l'impression que ces questions ne sont pas très claires.

Réponse : 

Bonjour Madame,

Voici des éléments de réponse à la suite de votre courriel.

A mon avis, l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965 sur le statut de la copropriété ne distinguait pas vraiment la qualité de « préposé » et celle de « salarié » du syndic. Ces deux termes me paraissent être synonymes.

Comme deux phrases étaient dédiées à ce sujet c’est, je pense, par souci littéraire d’éviter une répétition, que les deux termes étaient utilisées.

Toujours est-il que, comme l’indique une réponse ministérielle, « le gardien de l'immeuble n'est pas au sens juridique préposé du syndic » (Rép. min. n°41978, JOAN Q 11 nov. 1996, p. 5922).

« Si le syndic engage et congédie le personnel », celui-ci est « employé par le syndicat », qui a seul la qualité d’employeur, et non le syndic (article 31 du décret d’application du 17 mars 1967).

- Ainsi, selon un arrêt cité par le Code de la copropriété Lexis-Nexis, l’interdiction de recevoir un mandat de vote ne joue pas « pour le gardien de l’immeuble, qui n’a aucun lien de subordination avec le syndic (CA Versailles, 4ème ch., 24 nov. 2003, Dossiers CSAB n°111 avril 2004, n+70, obs. Dunes) » (Code de la copropriété Lexis-Nexis 2019, p. 334 ; arrêt non publié sur le portail Legifrance).

Pour contester la possibilité pour le gardien de recevoir des mandats de vote, sans doute faudrait-il démontrer qu’en fait, le gardien se comporte comme un préposé du syndic, accomplissant directement pour lui des tâches de gestion relevant normalement du syndic. Ainsi, la Cour de cassation a jugé « qu'ayant relevé que des bons à payer ou factures établis à l'entête de la société Sogire [le syndic] portaient, sous la mention « visa du directeur » le nom et la signature de Mme B..., que celle-ci avait émis des bons de commande ou qu'elle était mentionnée sur des factures de fournisseurs de la copropriété en qualité de « contact » et que la société Sogire avait indiqué aux copropriétaires que Mme B... avait été chargée de commander des boîtiers d'ouverture à distance de la barrière de l'immeuble, la cour d'appel a pu retenir que, si aucun contrat de travail ne les liait, Mme B... travaillait pour le compte de la société Sogire, exécutait ses ordres, accomplissait pour son compte des actes de gestion incombant au syndic et se comportait à l'égard des tiers et des copropriétaires, comme la préposée du syndic et en a exactement déduit qu'elle était la préposée du syndic et ne pouvait, en cette qualité, recevoir de mandat pour voter à l'assemblée générale » (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 7 mai 2014, 13-11.743, Publié au bulletin).

A contrario, un simple gardien n’effectuant que des tâches de gardiennage devrait pouvoir recevoir des mandats de vote, dans la limite de « 10 % des voix du syndicat » (article 22 de la loi du 10 juillet 1965, tel que modifié par la loi ELAN du 23 novembre 2018).

- De même, n’étant pas un préposé du syndic au sens de l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965, un gardien copropriétaire devrait pouvoir être membre du conseil syndical. Selon la réponse ministérielle précitée de 1996, cette situation doit seulement être déconseillée : « « le gardien de l'immeuble n'est pas au sens juridique préposé du syndic, mais il est vrai que les pouvoirs propres du syndic sur le personnel du syndicat des copropriétaires, tels qu'ils sont fixés par l'article 31 du décret d'application de la même loi, comportent un pouvoir de congédiement, notamment, ce qui peut emporter certaines formes de pression sur le gardien. L'hypothèse où ce gardien est lui-même copropriétaire, ou conjoint d'un copropriétaire membre du conseil syndical, est sans doute assez rare. S'il apparaissait à l'assemblée des copropriétaires qu'un tel cumul au sein du même ménage de ces titres et fonctions est de nature à présenter un danger pour l'indépendance ou la sérénité du conseil syndical, il conviendrait de ne pas réélire le conjoint du gardien pour retrouver le droit commun » (Rép. min. : JOAN Q 11 nov. 1996, p. 5922) ».

Une autre réponse indique cependant que serait « illicite la clause d'un règlement privant du droit d'être membres du conseil syndical les copropriétaires qui seraient employés ou salariés du syndicat (Rép. min. JOAN Q 26 oct. 2004, p. 8487) » (Juris-classeur, copropriété, fasc. 92, n°1892, n°18).

De mon point de vue, il ne faut pas tenir cas d’une autre réponse ministérielle, qui semble exclure qu’un gardien puisse être membre du conseil syndical. En effet, cette réponse, assez mal rédigée, ne parait concerner que le cas où un gardien n’est pas, par ailleurs, copropriétaire dans l’immeuble (rép. minist. du 6 avril 1998 ; JOAN , p. 1980, Rev. Administrer, nov. 1998, p. 56).